Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Laboral. La vacunación contra el Covid19 en el ámbito laboral. ¿Puede el empleador obligar al trabajador a vacunarse?. Por Mario Visconti Bogosevich. Abogado (UCC). Notario (UCC). Maestrando en Derecho Laboral (UBP). Miembro fundacional de la Red Argentina de Abogacía Comunitaria (RAAC). Sumario. 1. Introducción, 2. Actualidad legislativa: breve análisis. 3. Las obligaciones del empleador. 4. La conjunción entre obligatoriedad y libertad individual. 4.1. El caso de los empleados del poder judicial de la provincia de Córdoba. 4.2. En el ámbito del trabajo privado ¿cuál es la solución al tema?
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Introducción
La llegada de la vacuna ha desatado muchas esperanzas sobre el final de la pandemia, pero también la controversia sobre sus riesgos y, sobre todo, un debate complicado, en términos jurídicos, sobre su posible obligatoriedad, sea de forma generalizada o en ámbitos concretos, como el laboral.
La vacunación para cualquier enfermedad, ya sea obligatoria o voluntaria, tiene fundamentalmente dos objetivos: proteger al individuo que la toma para no enfermar, y/o proteger a la sociedad con la llamada inmunidad colectiva, que se basa en que, si un amplio porcentaje de la población está inmunizada, el patógeno ya no tiene por dónde circular y acaba desapareciendo. El porcentaje de personas necesarias para alcanzar este umbral depende de dos factores: la efectividad de las vacunas para evitar el contagio y la capacidad de infección del virus.
Actualidad legislativa: breve análisis
La Libertad Individual
Constitución Nacional
El artículo 19 de la Constitución Nacional tiene una relevancia inocultable en un mundo en el que el avance sobre la privacidad y la esfera privada pone en riesgo la definición de libertad humana y el principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona. No puede imponerse un actuar a ningún individuo por razón alguna y ante la falta de una conducta lesiva es imposible el obligar a hacer algo que no quiere, mucho menos si está en juego su cuerpo.
Este principio general determina la garantía de su inviolabilidad y, por lo tanto, es oponible a cualquier extraño, ya sea un particular o un funcionario público, pues la libertad es el valor supremo que distingue al hombre del resto de seres vivientes, a través de ella se logra la realización personal, y cumple el sujeto sus aspiraciones y su proyecto de vida.
Cuando la libertad e integridad confluyen en un solo acto y este tiene por objeto al cuerpo, el derecho debe actuar con normas claras y precisas que respondan respecto a la autodeterminación y ello se expresa a través de la capacidad de deliberar el destino que queremos para nuestro cuerpo, de la esfera corporal, así como la obligación que tienen los demás de respetar este derecho.
Visto ello, el derecho a los actos de libre disposición del cuerpo humano se presenta como un derecho que permite la realización del proyecto de vida de la persona y eso incluye la voluntad de ser o no vacunado contra el COVID-19 como de cualquier otra invasión al cuerpo.
El derecho a la salud constituye uno de los derechos humanos fundamentales: le corresponden a la persona humana por su condición de tal. Y además de su reconocimiento, los ciudadanos tienen derecho a su protección —tanto del Estado nacional como en el ámbito internacional—. En tal sentido el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
De igual modo, la protección de la vida y de la integridad psicofísica de la persona humana, en el marco de los derechos sociales y colectivos, es un derecho colectivo, público y social de raigambre constitucional, anclado en el artículo 42 de la Constitución Nacional que reza: “Los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz: a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
El artículo 33, por su parte, dispone que las declaraciones, derechos y garantías enumerados por la Constitución no resultan en negación de otros derechos y garantías no enumerados y surgen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Ahora bien, conforme surge de la ley 27.491, existe obligatoriedad de aplicarse las vacunas incluidas en el calendario nacional de vacunación. Si la del COVID-19 entra en el calendario, de manera indudable será obligatorio aplicársela.
Conforme con esto, debemos dejar sentado que esto atenta de manera directa contra la libertad de los individuos y el principio de privacidad, ya que el artículo 56 del Código Civil y Comercial contempla los actos de disposición sobre el propio cuerpo y dispone: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona”. Esto da paso a una de las figuras más importantes de la legislación argentina, que es el consentimiento médico informado.
En ese orden de ideas, en principio, conforme lo establecido en los artículos 26, 55, 58 y 59 del Código Civil y Comercial y lo prescripto en la ley 26.529 y su reglamentación, toda persona competente puede disponer del propio cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable.
De ese modo, a los efectos de establecer límites en resguardo de la dignidad de la persona humana, el mencionado artículo 56 establece que no se puede disponer del propio cuerpo en dos circunstancias: 1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad que no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos de automutilación que no responden a razones médicas, o 2) cuando esa disposición es contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.
En la Conferencia virtual “Vacunación: cuando lo personal es político”, actividad que fue organizada en mayo por el Instituto de Estudios Avanzados del Litoral (IEA Litoral), Sergio Barotto, Juez del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en su disertación titulada “Breve mirada local: la salud como bien público vs. libertades individuales” brindó una mirada local sobre la temática. En un recorrido por la jurisprudencia argentina, detalló que la obligatoriedad de vacunación en Argentina fue establecida en septiembre de 1983, cuando se sancionó la Ley n.° 22.909, en las postrimerías de la dictadura militar. Se trata de una Ley que quedó derogada, sin efecto.
Ya situado en la actualidad, subrayó que la nueva Ley vigente, n.° 27.491, sancionada el 12 de diciembre del 2018, de Control de enfermedades prevenibles por vacunación, define a la vacunación como un bien social y la somete a una serie de principios, entre ellos “la obligatoriedad para los habitantes de aplicarse vacunas y la prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular”. Para fundamentar, citó el Artículo 7°: “Las vacunas del Calendario Nacional de Vacunación, las recomendadas por la autoridad sanitaria para grupos en riesgo y las indicadas en una situación de emergencia epidemiológica, son obligatorias para todos los habitantes del país conforme a los lineamientos que establezca la autoridad de aplicación”.
Entonces, ¿por qué la vacunación contra el COVID-19 en Argentina se convierte en voluntaria? Barotto contestó que existe una Resolución de Ministerio de Salud (2883/20) que conformó el Plan estratégico para la vacunación contra la COVID-19 en Argentina y que en sus considerandos estipula que “la vacuna contra COVID-19 provista por el Estado Nacional no será de aplicación obligatoria…”. A propósito, opinó: “creo que el gobierno avizoró que no iba a tener plafón social para convertir en obligatoria la vacunación contra el COVID-19. Pero, si nos manejamos en términos estrictamente técnicos, no hay ninguna duda de que debiera ser obligatoria”.
Las Obligaciones Del Empleador.
El empleador tiene el deber de salvaguardar la seguridad y está obligado a hacer cumplir la normativa sobre salud y seguridad en el trabajo. Los empleadores y los trabajadores están obligados a tomar medidas legales para evitar los riesgos laborales; reparar cualquier daño que resultase de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; prevenir eficazmente los riesgos laborales; y asumir compromisos concretos para cumplir con la salud y la seguridad en el trabajo (art. 75 L.C.T.; ley 19.587; ley 24.557).
Los empleadores deberán adoptar y aplicar las medidas adecuadas de salud y seguridad para proteger la vida e integridad de los trabajadores, teniendo especial cuidado de las condiciones ambientales y de higiene adecuadas, como cubiertas protectoras de la maquinaria, suministro de equipo de protección, seguridad en los procesos de trabajo
Es obligatorio para un empleador realizar controles de la salud médica pre-ocupacional y periódica (resolución 37/10; 47/97 de la SRT). Los empleadores también deben proporcionar un seguro de riesgos laborales contratando un seguro con una Aseguradora de Riesgos Laborales privada (ART).
La ART también es responsable de la evaluación del riesgo periódica.
El empleador tiene que compensar por cualquier daño que resulte del incumplimiento de las obligaciones previstas por la ley. Los trabajadores también deben respetar y cumplir con la legislación.
La conjunción entre obligatoriedad y libertad individual.
¿Cuál es la situación para aquellas personas que, por la razón que fuere, eligen no vacunarse a pesar de tener la posibilidad por la existencia de vacunas? No hay una respuesta certera y una de las razones que explican ese vacío normativo es que la aplicación de la dosis es opcional.
Está claro que el empleador no puede obligar al empleado a vacunarse contra el COVID si este no quiere hacerlo, pero también está claro que el empleador debe velar por la salud del trabajador, y entonces no lo puede dejar concurrir a trabajar sin las vacunas contra el COVID 19 porque puede originar un daño a su persona. Es más, de acuerdo a lo que se está viviendo en el mundo entero, no hay tampoco seguridad de que no provoque un daño a un compañero de trabajo, aunque tenga las respectivas vacunas, por lo cual tampoco puede dejar que ingrese a trabajar porque pondría en riesgo la salud de terceros.
4.1. El caso de los empleados del poder judicial de la provincia de Córdoba
En el Poder Judicial de Córdoba se desató una polémica, que se puede replicar en otros estamentos oficiales y empresas privadas, a raíz de que tres grupos de empleados, unas 60 personas en total, presentaron recursos de reconsideración (luego rechazados y advirtiendo que están dispuestos a llegar a la Corte Suprema) en contra de un acuerdo reglamentario del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de esa provincia, que ordenó que desde el 1° de septiembre deben regresar a trabajar de forma presencial quienes tienen el carnet de vacunación completo o recibieron una dosis, pero no tienen comorbilidades. La medida obliga a quienes no están vacunados a presentar un PCR negativo cada 72 horas, o serán licenciados sin goce de sueldo.
Los empleados judiciales argumentaban que “las vacunas contra el coronavirus en el país no son obligatorias, ni compulsivas. Es una decisión personal. Todavía está vigente la Constitución Nacional y no hay estado de sitio, por lo cual, hay libertades personales. Además, están utilizando como elemento de coacción la retención de haberes a la que consideramos, como mínimo, acoso laboral”.
En la resolución que rechazó el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo Reglamentario n.° 1712, planteado por los agentes judiciales, el Alto Cuerpo enfatizó que, en ningún momento, se ordenó la vacunación coactiva o forzosa de los agentes judiciales ni la retención de haberes a quienes se negaran a hacerlo, sino que simplemente se fijaron los requisitos que deben cumplir quienes hubieran optado por no recibir ninguna de las vacunas destinadas a generar inmunidad contra el Covid-19; esto es, la presentación de un test de diagnóstico negativo de forma renovable. “Las reglamentaciones ordenadas no pueden verse como una afectación arbitraria de los derechos y garantías individuales de quienes pudieran concebirse como objetores de conciencia de la vacunación. No se trata de una restricción de derechos, antes bien, se trata de un caso de coordinación de los derechos de los recurrentes con el de los del resto de la sociedad, que se verían comprometidos en un valor tan caro a la existencia humana, como lo es el de la salud”, expresa la resolución.
El Máximo tribunal cordobés argumentó que no existen elementos que permitan concluir que el Acuerdo Reglamentario n.° 1712 es irrazonable o desproporcionado; por cuanto se encuentra orientado a la consecución de fines y valores constitucionalmente legítimos, tales como la protección de la salud del resto de los empleados judiciales, funcionarios, magistrados, abogados y justiciables en general.
Asimismo, las disposiciones cuestionadas implican restricciones “estrictamente limitadas temporalmente, en tanto que se han adoptado en el marco de la pandemia de COVID-19 y ante la detección en la provincia de nuevas variantes de muy alta transmisibilidad”. Estas medidas serán acompañadas de un control periódico por parte del TSJ a la luz de la situación epidemiológica local, a los fines de determinar su período de vigencia, “el que no se extenderá más allá de lo estrictamente necesario para lograr su finalidad”.
“De esta manera, por un lado, se busca resguardar el derecho a la salud del conjunto de trabajadores que han sido convocados a cumplir sus funciones nuevamente bajo esta modalidad -quienes deben hacerlo incluso independientemente de su edad y condición de riesgo luego de transcurridos catorce días de cumplido el esquema completo de vacunación (art. 1.1), salvo las excepciones expresamente contempladas (art. 4)-, y del resto de los miembros de la comunidad que se acerquen a los estrados judiciales en forma presencial”, agrega la resolución.
En definitiva, el TSJ concluyó que la reglamentación cuestionada no aparece como irrazonable ni desproporcionada, en tanto que se presenta como adecuada o idónea para la consecución de fines constitucionalmente válidos, como son la protección de la salud de los trabajadores judiciales y de la salud pública en general.
4.2. En el ámbito del trabajo privado ¿cuál es la solución al tema?
Si producto de una libre elección del empleado este no se vacuna, y el empleador no lo puede dejar concurrir a trabajar porque pondría en riesgo la salud del empleado y quizá de otros empleados, ha comenzado por extenderse la postura que si el empleado no quiere vacunarse y consecuentemente no se lo puede dejar entrar a trabajar, el empleador no tendría obligación de pagarle su salario, porque el empleado no está poniendo su capacidad de trabajo a favor del trabajador, ya que al no vacunarse el empleador no puede usar de esa capacidad para que este cumpla con su débito laboral porque las obligaciones mencionadas más arriba se lo impiden.
Ahora bien, la pregunta es ¿podría entonces el empleador despedir al empleado por incumplimiento de su prestación laboral? Si entendemos que tanto empleado (con su libertad de elección) y empleador (con su obligación de protección a la salud del empleado) no están actuando de mala fe, no habría injuria suficiente para un despido con causa.
Entonces ¿cuál sería la solución? la solución que se plantea sería la del art. 211 de la L.C.T., reservar el trabajo por un año mientras avanza la medicina y da mayor seguridad a los empleados sobre los efectos de la vacuna.
Diversos especialistas en materia laboral argumentan que esta solución resulta una lógica composición de derechos que no daña la libertad del individuo sobre su cuerpo, pero tampoco obliga al empleador a hacerse cargo de un salario, cuando le resulta imposible brindarle trabajo al empleado sin colocar en riesgo su salud por no tener las vacunas pertinentes. Por otra parte, en preservación del vínculo laboral, y mientras rija ese impedimento se reserva su puesto de trabajo como ocurre cuando el empleado por distintas circunstancias no puede brindar su prestación laboral (cargos gremiales, políticos, etc.).
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